Justin Franssen geeft duiding en context bij uitspraak in zaak JVH tegen Ksa

Wat betekent “horizontaal consistent”? En wat is de impact van de uitspraak van de rechter in de zaak tussen JVH en de Kansspelautoriteit nou echt? Justin Franssen van advocatenkantoor Kalff Katz & Franssen geeft uitleg en zijn interpretatie van die belangrijke uitspraak die het Nederlandse kansspellandschap op zijn grondvesten doet schudden.

Na het opengaan van de Nederlandse online gokmarkt, vroeg JVH gaming ook vergunningen aan voor drie landgebonden kansspelen. Het moederbedrijf van de Jack's wilde ook krasloten, de Lotto, en sportweddenschappen kunnen aanbieden vanuit hun speelautomatenhallen. In september 2022 keurde de Kansspelautoriteit die vergunningaanvragen af omdat die vergunningen al vergeven waren aan Nederlandse Loterij. En, zo beargumenteerde de Ksa, in de wet ^{(artikel 14b, 16, 27b)}, staat dat er voor die vergunningen maar één houder kan zijn.

Daar nam JVH geen genoegen mee en het Bossche bedrijf stapte naar de rechter. Daar kreeg het uiteindelijk op 29 februari 2024 gelijk. De rechter oordeelde dat het niet horizontaal consistent is om bij online casino's wel meerdere vergunninghouders te hebben, en voor de landgebonden equivalent een monopolievergunning aan Nederlandse Loterij te geven.

Wat is exact horizontaal consistent? En wat betekent deze uitspraak nou echt? CasinoNieuws.nl sprak met Justin Franssen van het in gaming gespecialiseerde advocatenkantoor Kalff Katz & Franssen over deze uitspraak.

Kan je voor een leek schetsen wat de rechter heeft uitgesproken en wat dat betekent voor het kansspellandschap in Nederland?

JVH, het moederbedrijf van onder andere de Jack’s speelautomatenhallen in Nederland, had een drietal vergunningen aangevraagd. Het bedrijf vroeg een vergunning aan voor instant-loterijen ^{(krasloten, red.)}, sportweddenschappen, en de lotto. Die drie vergunningaanvragen werden afgewezen door de Kansspelautoriteit. De toezichthouder gaf daarbij als belangrijkste reden dat deze vergunningen maar aan één rechtspersoon kunnen worden verleend. En die vergunningen waren al vergeven, in dit geval aan Nederlandse Loterij, dus kreeg JVH de vergunningen niet.

Aan deze uitspraak is een hele serie aan soortgelijke procedures vooraf gegaan. Je ziet dat ook in de uitspraak zelf terug; de rechter verwijst naar naar uitspraken van De Afdeling uit 2018 en 2021. Deze uitspraak is in zekere zin het sluitstuk van een juridisch debat dat al veel langer wordt gevoerd.

Betfair en Unibet hebben eens al zo’n vergunningsaanvraag gedaan, maar kregen nul op rekest. Nu zegt de rechter dat de Kansspelautoriteit niet in haar recht staat om de vergunningen te weigeren. Wat is er nu veranderd waardoor de rechter een ander oordeel velt dan drie jaar geleden?

De rechter zegt hier in feite dat de introductie van de wet Kansspelen op afstand het speelveld materieel heeft veranderd. De wet schrijft voor dat er geen limiet is aan het aantal vergunningen voor online kansspelen. Dat zien we ook in de praktijk; er zijn inmiddels 27 verschillende vergunninghouders.

“Horizontaal consistent betekent hier eigenlijk ‘gelijke monniken, gelijke kappen.’”

Justin Franssen

Gechargeerd: wanneer je online een onbeperkt aantal vergunningen uitgeeft maar voor landgebonden aanbieders slechts een enkele vergunning, dan is dat niet horizontaal consistent, zo oordeelt de rechter. Horizontaal consistent betekent hier eigenlijk “gelijke monniken, gelijke kappen.” Als je online ruimte geeft voor meerdere aanbieders, dan moet dat argument ook opgaan voor de vergelijkbare landgebonden markt. De Rechtbank oordeelt verder dat de Ksa niet aannemelijk heeft gemaakt dat een eenvergunningenstelsel voor de drie landgebonden kansspelen onder het huidige kansspelbeleid nog noodzakelijk is. Het eenvergunningenstelsel gaat volgens het oordeel van de Rechtbank verder dan nodig om de doelstellingen van het kansspelbeleid te bereiken.

Naar het oordeel van de Rechtbank had de Ksa de vergunningen dus niet aan JvH mogen weigeren omdat deze vergunningen al zijn verleend aan een derde partij.

Zegt de rechter nu dat JVH die vergunningen moet krijgen, of spreekt het alleen uit dat de Kansspelautoriteit die vergunningsaanvraag weer in behandeling moet nemen en het ene argument om hem af te wijzen niet moet laten meewegen?

Dat laatste klopt. De Kansspelautoriteit heeft van de rechter twaalf weken de tijd gekregen om de vergunningsaanvraag opnieuw te beoordelen.

De slotoverweging van de rechter is ook interessant om even goed te lezen. Het is volgens de rechter aan de wetgever om in het licht van de huidige tijdgeest, de inwerktreding van de wet Koa en de feitelijke effecten daarvan, de verstoorde balans in het Nederlandse kansspelbeleid te herstellen. Ook zal de wetgever zich volgens de rechter moeten beraden over een ander stelsel voor de drie landgebonden kansspelen, bijvoorbeeld een stelsel met vergunningen voor een beperkt aantal aanbieders en/of vergunningverlening onder strikte voorwaarden.

“Ik lees dit wel als een duidelijke opdracht voor de wetgever om maar eens goed na te denken over het huidige bestel.”

Justin Franssen

De rechter geeft hier eigenlijk een soort van doorkijkje; een suggestie aan de wetgever dat die moet gaan nadenken of je niet eigenlijk gewoon een ander stelsel moet introduceren voor de landgebonden activiteiten.

De rechtszaak was tussen JVH en de Kansspelautoriteit met NLO als derde belanghebbende, maar de rechter richt zich hier dus eigenlijk ook tot de wetgever.

Het is inderdaad een zaak tussen de JVH en de Ksa, maar ik lees dit wel als een duidelijke opdracht voor de wetgever om maar eens goed na te denken over het huidige bestel.

NLO was een derde belanghebbende in deze zaak. Voor een leek als ik; hoe werkt dat exact want de rechtszaak was tussen JVH en de KSA.

NLO is hier overduidelijk een derde belanghebbende want het betreft de vergunningen die zij momenteel als monopolist in handen hebben. Dat zij als derde-partij worden opgenomen in zo’n zaak, is vrij gebruikelijk. Sterker nog; bij de zaken in 2018 en 2021 over in de kern hetzelfde thema is dat ook gebeurd. Op het moment dat zo’n zaak voorkomt, intervenieert de Lotto omdat zij de houder van de vergunningen zijn waar het om gaat. Dan worden ze toegelaten tot de procedure als derde belanghebbende.

De Kansspelautoriteit heeft van de rechter nu 12 weken de tijd gehad om de vergunningsaanvraag opnieuw te beoordelen. Maar de Kansspelautoriteit heeft ook de mogelijkheid om in beroep te gaan. Als zij beroep aantekenen, geldt dan nog steeds dat zij binnen twaalf weken die heroverweging moeten maken op die vergunningaanvragen of wordt die periode gepauzeerd zolang het beroep loopt?

De Ksa moet gewoon een nieuw besluit nemen binnen 12 weken met in achtneming van de uitspraak. Tegelijkertijd kan de Ksa binnen 6 weken in beroep.

JVH heeft vergunningsaanvragen gedaan voor drie vergunningen voor kansspelen die momenteel nog exclusief door NLO worden aangeboden. Maar er is nog een monopolie in Nederland; Holland Casino mag als enige niet-geautomatiseerde tafelspelen als baccarat, blackjack, en roulette aanbieden. Heeft deze uitspraak van de rechter ook implicaties voor die vergunning?

Deze uitspraak gaat in beginsel alleen op voor de drie aanvragen die nu zijn gedaan. De Kansspelautortiteit moet die drie vergunningsaanvragen nu opnieuw beoordelen en hoeft niet uit eigen beweging andere reeds vergeven vergunningen opnieuw te beoordelen. Daarmee heeft de uitspraak geen onmiddellijk effect op de landbased vergunning van Holland Casino.

“Je zou kunnen zeggen dat een equivalente redenering vermoedelijk ook opgaat voor casinospelen.”

Justin Franssen

Dat gezegd hebbende is de redenering die de rechter nu heeft uitgesproken, in belangrijke mate ook toepasbaar op die casus. Als de rechter voor deze drie kansspelen vindt dat er horizontaal geen consistentie is, dan zou je kunnen zeggen dat een equivalente redenering vermoedelijk ook opgaat voor casinospelen.

Ik kan me zo voorstellen dat als je zoiets aan de rechter voorlegt, dat dat leidt tot eenzelfde soort redenering en eindconclusie. Maar zoals gezegd, deze zaak gaat nu niet over Holland Casino.

Als je daar jurisprudentie over wilt, moet je eerst een vergunningsaanvraag doen voor landgebonden tafelspelen, een nee krijgen van de Kansspelautoriteit, in beroep gaan bij diezelfde Ksa, en als je dan weer nee krijgt een zaak aanspannen bij de rechter?

Ik weet natuurlijk niet wat de Ksa in deze kwestie zal gaan doen. Maar nogmaals; de argumentatielijn die hier is ingezet kan je ook toepassen op de landgebonden casino’s. Het is niet materieel afwijkend in die zin. Als je jurisprudentie wil zal je inderdaad primair besluiten van de Ksa moeten uitlokken.

Ik zou heel graag in Nederland een hele mooie pokerclub hebben. Als ik zo’n vergunningsaanvraag nu zou gaan doen, dan heb ik in ieder geval een betere kans dan een paar weken geleden.

“Je maakt nu waarschijnlijk een betere kans dan in het verleden om een vergunning te krijgen. Maar reken erop dat je een lange adem nodig hebt.”

Justin Franssen

Ja, dat kan je misschien wel zo stellen. Dit is wel een belangrijke uitspraak in die zin. Nogmaals; het is een uitspraak die in een lange lijn van caselaw zit. Het is ooit begonnen met Betfair, daarna heeft Unibet en nog een paar andere partijen vergunningen aangevraagd, en die hebben geleid tot uitspraken van De Afdeling in 2018 en 2021.

Die hebben toen allemaal niet het voor die bedrijven gewenste resultaat gehad, maar de rechter heeft met de opening van de online kansspelmarkt nu een fundamenteel andere uitspraak gedaan. Dus inderdaad, je maakt nu waarschijnlijk een betere kans dan in het verleden om een vergunning te krijgen. Maar reken erop dat je een lange adem nodig hebt.

Hoe moeilijk is zo’n vergunningsaanvraag?

Daar is eigenlijk niet echt een duidelijke procedure voor, in ieder geval niet een die bij mij bekend is. De relevante vergunningen zijn tot op heden iedere keer na vijf jaar onderhands weer verleend aan de zittende vergunninghouder. Wat daar achter de schermen heeft plaatsgevonden bij de aanvraag en welke procedure de zittende vergunninghouder exact heeft moeten doorlopen is niet heel transparant.

Dat laatste was overigens ook een onderdeel van de beroepsgronden. Over de onderhandse vergunningverlening heeft de rechter in diens uitspraak gezegd dat daar eigenlijk niets meer over gezegd hoeft te worden. De discussie daarover is overbodig geworden omdat de rechter nu heeft gezegd dat de vergunning niet zondermeer geweigerd had mogen worden.

“Omdat de Ksa eisers niet mocht tegenwerpen dat de vergunningen al aan de derdepartij zijn verleend, komt de rechtbank niet meer toe aan de beroepsgronden van eisers over de onderhandse verlening van die vergunningen aan de derde-partij.”

(ECLI:NL:RBOBR:2024:698 – 4.5.2)

De rechter zegt: als je online iedereen kiest voor een stelsel met geen limiet op het aantal vergunninghouders, dan moet die argumentatie ook opgaan voor landgebonden aanbieders. Zou deze uitspraak dan niet het effect kunnen hebben waarin de regulering van online gokken wordt teruggedraaid om het allemaal weer horizontaal consistent te maken?

Kijk, uiteindelijk kan heel veel. Dat zijn uiteindelijk allemaal politieke keuzes.

“Dat zou je dan eigenlijk vooral doen om je monopolies te beschermen en dat druist in tegen de uitgebreide redeneringen die zijn aangevoerd voor een open stelsel. ”

Justin Franssen

In theorie kan dat maar dat zal niet gemakkelijk gaan want er is nu eenmaal gekozen voor een systeem zoals het er nu is. De overheid heeft destijds gezegd, en de Kansspelautoriteit herhaalt dat nu ook weer, dat – gelet op het enorm grote aanbod – de online markt niet goed in een monopolie te organiseren is. Een monopoliestelsel is niet het meest geschikte systeem voor online kansspelen, zo luidde de overduidelijke conclusie destijds.

Als ze dat nu willen terugdraaien, dan zouden ze nu het compleet tegenovergestelde moeten beargumenteren. Dat zou je dan eigenlijk vooral doen om je monopolies te beschermen en dat druist in tegen de uitgebreide redeneringen die zijn aangevoerd voor een open stelsel. Dat is in ieder geval lastig te verkopen.

De overheid heeft in beginsel een vrij ruime, quasi discretionaire bevoegheid om de eigen kansspelmarkt in te richten. Maar daar is wel paal en perk aan gesteld door het Hof van Justitie van de Europese Unie. Dat is nu nogmaals onderstreept door de rechter; er moet wel sprake zijn van horizontale consistentie. De opening van de online gokmarkt is niet te rijmen met het argument dat altijd is aangevoerd voor een monopoliestelsel als het om landgebonden gokken gaat.

Eventjes praktisch. Hoe lang duurt de procedure als de Ksa een hogerberoepschrift stuurt aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State? Hoe lang duurt het voordat die dan uitspraak doet en we absolute zekerheid hebben?

Dat is heel lastig te zeggen. Dat duurt vrij lang.

Is heel lang een paar maanden of een paar jaar?

Je moet niet gek opkijken als dat een jaar of langer duurt. Wat je niet kan uitsluiten is dat er prejudiciele vragen worden gesteld aan het Europese Hof. Dan duurt het allemaal nog langer. Dit is in ieder geval geen kwestie van maanden.

Als ik een vergunning wil aanvragen voor mijn pokerclub in IJsselstein, kan ik dan bij jou terecht of doen jullie dat niet?

Haha, ja hoor. Dit past precies in ons straatje bij Kalff Katz & Franssen.

---

Reactie Holland Casino

CasinoNieuws.nl heeft na het gesprek met Justin Franssen ook Holland Casino gevraagd naar hun gedachten bij de uitspraak van de rechter. De staatsdeelneming geeft aan de ontwikkelingen met interesse te volgen:

“Holland Casino heeft kennis genomen van de uitspraak van de rechter in de zaak van JVH tegen de de Ksa. We blijven de ontwikkelingen daaromtrent met interesse volgen.”

Ilan Sluis, woordvoerder Holland Casino

---