Niels Meloen: Kansspelbelasting en het eigendomsrecht: wanneer wordt de last individueel en buitensporig?

Woensdag zijn drie uitspraken van Rechtbank Noord-Holland gepubliceerd over een discussie die haar oorsprong vindt in 2008. Per 1 juli van dat jaar werd de exploitatie van kansspelautomaten niet langer belast met 19% btw over de netto-omzet, maar met 29% kansspelbelasting over het bruto spelresultaat. Die regimewijziging betekende een aanzienlijke lastenverzwaring. Bijna achttien jaar later heeft de rechtbank zich nu uitgesproken over de vraag of die lastenverzwaring voor drie exploitanten een individuele en buitensporige last vormde.

De uitspraken zijn interessant in het licht van de huidige discussie over het tarief van de kansspelbelasting. In mijn eerdere bijdrage schreef ik over het feit dat de opeenvolgende tariefsverhogingen, uiteindelijk naar 37,8% per 2026, op gespannen voet staan met het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (“EP EVRM”). De nieuwe uitspraken gaan niet over die verhogingen, maar laten goed zien hoe hoog de juridische en bewijsrechtelijke drempels liggen.

Een strijd die al in 2008 begon

De wijziging van btw naar kansspelbelasting had aanzienlijke financiële gevolgen. Naast de heffing van 29% kansspelbelasting verloren exploitanten het recht op aftrek van btw op hun kosten en investeringen. De wetgever onderkende destijds zelf dat sprake was van een forse lastenverzwaring.

Al snel ontstond de vraag of daarmee het eigendomsrecht werd geschonden. Belastingheffing is een toegestane inmenging in dat recht en de belastingwetgever heeft daarbij een ruime beoordelingsmarge. Er moet echter een redelijke verhouding (fair balance) bestaan tussen het algemene belang en de bescherming van de belastingplichtige.

Hof Amsterdam oordeelde in 2012 dat die fair balance ontbrak. Volgens het Hof had de wetgever bewust het risico aanvaard dat een substantieel deel van de exploitanten structureel verlieslatend zou worden, terwijl hun mogelijkheden om de hogere belastingdruk af te wentelen vanwege de sterk gereguleerde markt beperkt waren.

De Hoge Raad kwam in 2014 tot een andere conclusie. De wetgever had de economische gevolgen onderzocht en mocht ervan uitgaan dat exploitanten zouden proberen hun omzet te verhogen of kosten te besparen. Bovendien was de regimewijziging niet uitsluitend budgettair ingegeven, maar ook bedoeld om kansspelen onder een consistenter en neutraler fiscaal regime te brengen.

Daarmee was de strijd tegen de regimewijziging op het niveau van de regelgeving verloren. Voor de exploitanten resteerde de mogelijkheid om aan te tonen dat de heffing in hun specifieke geval een individuele en buitensporige last vormde. Daarover gaan de drie uitspraken (één, twee, drie) die gisteren zijn gepubliceerd.

Hard geraakt, maar harder dan de rest?

De exploitanten voerden aan dat hun belastingdruk door de regimewijziging met ongeveer 16% tot 19% was toegenomen en dat zij daarna verlieslatend werden. Om de kosten terug te brengen, werd onder meer bezuinigd op personeel en entertainment en werden gratis consumpties afgeschaft.

De rechtbank erkent dat de regimewijziging voor de hele branche ingrijpend was. Daar zit tegelijkertijd het probleem. Een lastenverzwaring die iedereen raakt, is nog geen individuele last. De exploitant moet aannemelijk maken dat de belastingheffing hem harder raakt dan andere exploitanten. 

Ook de omslag van winst naar verlies is daarvoor onvoldoende. De verliezen werden mede veroorzaakt door een daling van de omzet als gevolg van een lagere muntinworp. Volgens de rechtbank zijn daarvoor verschillende verklaringen mogelijk. Rond dezelfde periode werd het rookverbod ingevoerd, verslechterde de economie en veranderde het spelaanbod. De exploitanten maakten volgens de rechtbank onvoldoende aannemelijk welk deel van de omzetdaling aan de regimewijziging kon worden toegerekend. 

Daar zit een lastig economisch vraagstuk. Een onderneming ondergaat een belastingverhoging niet passief. Een hogere belastingdruk kan noodzaken tot kostenbesparingen, zoals minder personeel, minder entertainment en het afschaffen van gratis consumpties. Dat kan het aanbod minder aantrekkelijk maken, waardoor bezoekers wegblijven en uiteindelijk ook de inworp daalt. In dat geval is de omzetdaling zelf mede een gevolg van de hogere belastingdruk.

Dat tegelijkertijd andere oorzaken bestaan, zoals het rookverbod, verbreekt dat causale verband niet noodzakelijk. Het maakt vooral de toerekening moeilijk: welk deel van de omzetdaling is veroorzaakt door de belastingmaatregel en welk deel door andere ontwikkelingen?

Daar komt een bijna paradoxaal probleem bij. Hoe overtuigender een exploitant aantoont dat de regimewijziging in de hele branche tot kostenbesparingen, omzetverlies en slechtere resultaten heeft geleid, hoe meer het argument gaat lijken op kritiek op de regeling als geheel. Maar die strijd werd in 2014 bij de Hoge Raad verloren. Voor de individuele route moet vervolgens juist worden aangetoond waarom deze exploitant harder is geraakt dan zijn branchegenoten.

Daarvoor zijn niet alleen de cijfers van de individuele onderneming nodig. Ook inzicht in de ontwikkeling bij vergelijkbare exploitanten is van belang. Zonder goede branchedata is moeilijk vast te stellen wat een normale ontwikkeling binnen de sector was en wie daarvan in negatieve zin afweek. Juist voor de brancheorganisatie ligt hier naar mijn mening een belangrijke rol: het verzamelen en vergelijkbaar maken van historische financiële en operationele gegevens kan essentieel zijn om dergelijke effecten economisch te kunnen onderbouwen.

Achttien jaar later

Ook de duur van de procedures valt op. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn met maar liefst 12,5 jaar is overschreden en kent daarvoor een immateriële schadevergoeding toe. 

De bezwaren werden aanvankelijk aangehouden in afwachting van de proefprocedure die in 2014 bij de Hoge Raad eindigde. Vervolgens duurde het tot augustus 2023 voordat de Belastingdienst uitspraak deed op bezwaar en tot juni 2026 voordat de rechtbank uitspraak deed. Uit de uitspraken is niet op te maken waarom de behandeling na 2014 nog zoveel jaren in beslag heeft genomen. 

En het huidige tarief van 37,8%?

De uitspraken zeggen rechtstreeks niets over het huidige tarief. In 2008 ging het om een wijziging van het fiscale regime. De Hoge Raad woog bovendien mee dat die wijziging niet uitsluitend budgettair was ingegeven, maar ook was gericht op een consistenter fiscaal regime voor kansspelen.

De recente tariefsverhogingen hebben een andere achtergrond. In mijn eerdere bijdrage schreef ik al over de onderbouwing daarvan, de waarschuwingen vooraf en de gevolgen die inmiddels zichtbaar zijn in de gereguleerde kansspelmarkt. Die discussie moet naar mijn mening afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij blijft gelden dat de belastingwetgever een ruime beoordelingsmarge heeft en dat de lat voor een schending van het eigendomsrecht hoog ligt.

De uitspraken van deze week laten nog eens zien hoe hoog die lat ligt. Wie zich beroept op een individuele en buitensporige last, heeft aan slechte bedrijfsresultaten alleen niet genoeg. Er moet inzichtelijk worden gemaakt waarom een exploitant harder wordt geraakt dan vergelijkbare ondernemingen én in hoeverre dat verschil daadwerkelijk door de belastingheffing wordt veroorzaakt.

Dat is niet alleen een juridische bewijsdiscussie, maar minstens zozeer een economische. Zonder de juiste (branche)data en een gedegen economische analyse daarvan zal die bewijsopdracht bijzonder moeilijk blijven.