Kansspelovereenkomsten tussen gokkers en gokbedrijven voor de legalisering van online gokken zijn niet nietig. Dat stelt de advocaat-generaal van de Hoge Raad, die advies uitbracht over de beantwoording van de prejudiciële vragen over gokclaims. De Hoge Raad zal nu moeten beslissen of dit advies wordt overgenomen voor haar uitspraak.
Samenvatting van dit artikel
- De advocaat-generaal heeft advies uitgebracht over hoe de Hoge Raad de prejudiciële vragen over de gokclaims moet beantwoorden. Dit advies is niet bindend, maar wordt in veel gevallen wel overgenomen door de Hoge Raad.
- Er is volgens de advocaat-generaal geen sprake van strekkingsverlies omdat deze strekking er volgens de advocaat-generaal nooit was.: “De Wok heeft geen strekking gehad om de geldigheid van kansspelovereenkomsten aan te tasten, zodat ook geen sprake kan zijn van verlies van die strekking (‘strekkingsverlies’).”
- Kansspelovereenkomsten die de gokbedrijven voor 1 oktober 2021 afsloten met spelers zijn daarom niet nietig volgens de advocaat-generaal.
- Het is volgens de advocaat-generaal niet belangrijk of een gokbedrijf voldeed aan de prioriteringscriteria van de Kansspelautoriteit.
- Tot slot is de situatie volgens de advocaat-generaal niet anders als een gokbedrijf niet zelf tegen de spelers speelde, zoals bijvoorbeeld bij poker het geval is.
“De AG is van opvatting dat de centrale vraag ontkennend moet worden beantwoord: kansspelovereenkomsten die zonder vergunning online zijn aangegaan, zijn niet om die reden ongeldig. Een vordering tot terugbetaling van het geleden verlies is dan ook niet op grond van onverschuldigde betaling toewijsbaar.”
HogeRaad.nl
Het advies van de advocaat-generaal is vrijdag gedeeld met de procespartijen en de Hoge Raad. Het is nu aan de Hoge Raad om de vragen te beantwoorden en het advies van de advocaat-generaal hierbij te gebruiken. Het is nog niet bekend wanneer het antwoord van de Hoge Raad volgt.
Advies op Hogeraad.nl
Rechtspraak.nl TSG (PokerStars)
Rechtspraak.nl ElectraWorks (Bwin)
Advocaat-generaal
Voordat de Hoge Raad zelf een beslissing neemt, wordt er vaak om advies gevraagd van de advocaat-generaal. De advocaat-Generaal is een onafhankelijk adviseur van de Hoge Raad die de kwestie onderzoekt, de wet bekijkt, eerdere uitspraken en argumenten analyseert, en daarna een advies schrijft. In dit geval adviseert de advocaat-generaal de Hoge Raad over hoe de vragen beantwoord zouden moeten worden.
Dit advies is niet bindend. In veel gevallen wordt het advies van de advocaat-generaal wel overgenomen.
Wanneer de Hoge Raad de prejudiciële vragen beantwoord, is nog niet bekend.
Wat vind je hier?
De advocaat-generaal (AG) van de Hoge Raad heeft diens advies uitgebracht over de beantwoording van de prejudiciële vragen. Twee Nederlandse rechtbanken vroegen de Hoge Raad om hulp bij de rechtszaken die Nederlandse gokkers aanspanden tegen gokbedrijven die voor 1 oktober 2021 actief waren.
De prejudiciële vragen gingen onder andere over de nietigheid van de kansspelovereenkomsten, of er mogelijk sprake is van strekkingsverlies bij artikel 1 van de Wet op de Kansspelen, en of de prioriteringscriteria die de Kansspelautoriteit hanteerde nog enige invloed hebben op de situatie.
Met de prejudiciële vragen moet er duidelijkheid komen in de rechtszaken die gokkers aanspanden tegen online casino's, omdat er in het verleden tegenstrijdige uitspraken werden gedaan. De meeste rechters oordeelden in het voordeel van de gokkers en stelden dat de kansspelovereenkomsten nietig waren, maar in Breda werd een uitspraak gedaan in het voordeel van het gokbedrijf. Deze rechter stelde dat er sprake was van strekkingsverlies bij artikel 1 van de Wet op de Kansspelen.
De advocaat-generaal heeft het volgende advies uitgebracht over de beantwoording van de prejudiciële vragen:
“Ik adviseer om de eerste vier vragen en de zesde vraag met ‘nee’ te beantwoorden en de vijfde vraag dus onbeantwoord te laten. Daarvoor heb ik de volgende redenen. De tekst, wetsgeschiedenis, wetssystematiek en doelstellingen van de Wok bieden geen aanwijzingen dat de wetgever met de Wok het aangaan van kansspelovereenkomsten heeft willen verbieden. De wet verbiedt alleen het aanbieden van kansspelen zonder vergunning. De tekst, wetsgeschiedenis, wetssystematiek en doelstellingen van de Wok bieden ook geen aanwijzingen dat de Wok de strekking heeft of heeft gehad om de geldigheid aan te tasten van kansspelovereenkomsten die tot stand zijn gekomen nadat daartoe zonder vergunning gelegenheid is geboden. De wetgever heeft alleen voorzien in handhaving via het bestuursrecht en het strafrecht. De openbare orde of goede zeden dwingen er ook niet toe om te oordelen dat kansspelovereenkomsten nietig zijn. Bescherming van consumentenbelangen kan bovendien waarschijnlijk ook, en mogelijk beter, worden bereikt met minder vergaande sancties, zoals vernietiging van kansspelovereenkomsten wegens dwaling of schadevergoeding uit onrechtmatige daad.”
S.D. Lindenbergh, Advocaat-generaal Hoge Raad
De advocaat-generaal wijst daarbij op hoeveel er gegokt werd in de periode voor 1 oktober 2021 en het handhavingsbeleid dat destijds gehanteerd werd:
“Bij dit alles speelt een rol dat al heel lang op grote schaal via het internet is gegokt en dat het wetgevingsproces om daarvoor vergunningen mogelijk te maken tientallen jaren heeft geduurd, terwijl in dat proces en in het handhavingsbeleid voor zover ik heb kunnen nagaan nooit over de mogelijkheid van ongeldigheid van de kansspelovereenkomsten is gesproken. Ten slotte speelt een rol dat in het handhavingsbeleid is gewezen op de eigen verantwoordelijkheid van speldeelnemers en dat het aannemen van een recht op terugbetaling van door speldeelnemers geleden verliezen daarom niet zonder meer redelijk is.”
S.D. Lindenbergh, Advocaat-generaal Hoge Raad
Reacties op advies
CasinoNieuws.nl sprak met Benzi Loonstein over het advies van de advocaat-generaal. In bovenstaande editie van de CasinoNieuws.nl-podcast kan je het gesprek terugluisteren. Voor de volledigheid tref je het uitgeschreven gesprek hieronder:
Reactie Benzi Loonstein, Loonstein Advocaten
Frank Op de Woerd: Benzi, de dag waar we dan allemaal zo lang op hebben gewacht, die was er dan vandaag. Wat is je eerste reactie op het advies van de advocaat-generaal?
Benzi Loonstein: Ja, ik ga je meteen corrigeren. De dag waar we allemaal op wachten is de dag van de uitspraak van de Hoge Raad. Die is er nog niet.
Dit is een advies, en een belangrijk advies, want daar gaat de Hoge Raad zeker goed naar kijken.
Het advies valt overwegend tegen, want hij [advocaat-generaal red.] zegt, het punt waar tot nu toe alle zaken op zijn gewonnen, daar is hij het niet mee eens. Hij zegt dat de overeenkomst niet automatisch nietig is als gevolg van het feit dat een casino niet over de vereiste vergunning beschikt en illegaal aanbood. Daarvan zegt hij: het is niet zo.
Daar heeft hij een reden voor, een aantal redenen. Dat valt tegen, want daarmee wijkt hij af van eigenlijk alle uitspraken. Niet alleen alle uitspraken waarin mensen hun geld terug hebben gekregen, maar zelfs de uitspraken die anders zijn uitgepakt, eigenlijk één in de laatste jaren, die van de rechtbank Zeeland-West-Brabant.
Zelfs die rechtbank zei op het punt waar deze advocaat-generaal nou van zegt: daar loopt het op stuk, dat is niet zo. Een beetje algemeen, maar om het iets concreter te maken. Wat de advocaat-generaal zegt is: Ja, het aanbieden van online kansspelen dat is verboden. Maar er staat niet letterlijk in de wet dat de overeenkomst verboden is. Omdat dat niet zo is, kan je niet zeggen dat de overeenkomst ongeldig is, want strikt genomen is de overeenkomst zelf niet in strijd met de wet. Dat is moeilijk te begrijpen.
De rechtbanken zeggen tot nu toe ook allemaal dat het aanbieden van kansspelen alleen kan als je eerst een account opent, dus een overeenkomst sluit. Dus het één is onlosmakelijk verbonden aan het ander.
Deze advocaat-generaal maakt onder meer een technisch onderscheid. Hij zegt: in de wet zelf staat niet letterlijk dat een overeenkomst ongeldig is. Om die reden zegt hij ook dat hij onvoldoende aanknopingspunten heeft om te zeggen dat het nietig is.
Op dat laatste valt heel veel op af te dingen, en daarom ben ik op zich nog wel hoopvol en optimistisch dat de Hoge Raad toch gewoon de lijn kiest die de rechtspraak tot nu toe heeft gekozen. Maar het is nu even voor alle consumenten die hierop hoopten een tegenvaller.
Frank Op de Woerd: Van te voren hadden we het er ook al even over. en toen zeiden we dat het advies heel vaak wordt overgenomen. Nu waait het zo sterk af. Denk je dat er nog een redelijke kans is dat de Hoge Raad een andere lijn kiest?
Benzi Loonstein: Ja, ik denk wel een redelijke kans. Inderdaad, in de meerderheid van de gevallen, maar zeker niet in alle gevallen, volgt de Hoge Raad dat wat een advocaat-generaal zegt. Er zijn ook zeker, ik denk zelf rond de 30%, gevallen waarin het toch afwijkt. Dat is op zich al een wezenlijk minderheidsaandeel.
Maar in deze zaak, als je er puur op die manier naar kijkt en een beetje gaat speculeren, dan denk ik dat die kans nog wat groter is. Omdat de rechtsspraak zo eenduidig is tot nu toe.
Dat zijn ook geen koekenbakkers. Al die rechters hebben er voor doorgestudeerd, maar er zitten ook een aantal heel hoog aangeschreven rechters tussen. Ook juist op dit punt van nietigheid. Een professor in Groningen die daar heel wat van af weet, die ook heeft gezegd dat het nietig is.
Uiteindelijk, als je het nu gaat afwegen, is nog steeds de meerderheid van de experts en de rechtsgeleerden die hier wat over hebben gezegd van mening dat het nietig is. Dus in die zin denk ik dat er een verhoogde kans is dat de Hoge Raad gewoon afwijkt van de advocaat-generaal en de lijn blijft kiezen die de rechtsspraak tot nu toe heeft gekozen.
Frank Op de Woerd: Is er enige duidelijkheid wanneer dan daadwerkelijk de uitspraak van de Hoge Raad komt? Kan je daar iets over zeggen?
Benzi Loonstein: Normaliter is dat een paar maanden. Dat is wat ik erover kan zeggen. Wat ik er helaas ook over kan zeggen is dat tot nu toe die procedure al langer duurt in iedere fase dan de gemiddelde procedure. Dus ja, normaliter ongeveer vier maanden, maar het kan ook zomaar zes maanden worden.
De Hoge Raad heeft heel wat te lezen, want het is een heel lang stuk. Iemand die ik net sprak, een advocaat, die zei cynisch van: als je zoveel woorden nodig hebt om het op te schrijven, dan klopt er iets niet. Dat vind ik iets te makkelijk, want er is natuurlijk heel veel aangevoerd. Daar moest de advocaat-generaal ook wat mee.
Maar het kan een paar maanden duren. Maar ja, het gaat wel heel veel maatschappelijk impact hebben. Ook bij jullie. Ik lees natuurlijk ook CasinoNieuws wel eens en dan gaat het vaak over de illegale markt. Als de Hoge Raad deze lijn kiest, dan zegt het eigenlijk dat het niet mag. Dus je kan een boete krijgen als je illegaal kansspelen aanbiedt, maar de overeenkomst zelf is geldig. Dus het geld dat je daarmee hebt verdient kan niet worden teruggevorderd. Want dat heb je gewoon verdiend op basis van dat contract.
En zoals je weet gaat meer dan de helft van wat er op dit moment wordt verdiend, of vergokt moet ik zeggen, aan de kant van de consumenten gaat op dit moment naar illegale aanbieders. Die krijgen hiermee een boost, heb ik al eerder vandaag gezegd. Als dit blijft staan, dan krijgen ze echt een boost. Want die denken van: kom maar op met die boete en we zien wel of we betalen. Dat gebeurt ook heel vaak niet. Het is nog steeds: is het de moeite waard?
En dat is precies de reden dat in Oostenrijk de Hoge Raad heeft gezegd: we moeten dit nietig verklaren, want dat is de prikkel om aanbieders te zeggen, ga nu niet illegaal aanbieden. Je sluit een illegale overeenkomst en ook de spelers weten dat dan, van als je wat wint kan je het ook weer verliezen, want je wint eigenlijk niks.
Dus wat dat betreft is het echt een boost als het overeind blijft. Maar dat zou een boost zijn voor de illegale aanbieders en een klap in het gezicht voor het vergunningstelsel en voor de Kansspelautoriteit die daar zoveel werk in heeft gestopt.
Frank Op de Woerd: Het nietigheidsbeginsel, dat gaat volgens dit advies dus niet op. Maar jij hebt ook al vanaf het begin gezegd dat er nog andere gronden zijn. Volgens mij benoemt de advocaat-generaal die ook waar het wel op gevoerd zou kunnen worden. Geeft dat jou ook een aanknopingspunt?
Benzi Loonstein: Jazeker. Want kijk, hij noemt er inderdaad een aantal expliciet: dwaling, oneerlijke handelspraktijken, maar de eerste die naast die gronden die je inderdaad hebt, die naar voren komt, is onrechtmatige daad, onrechtmatig handelen. Kort gezegd, dat onrechtmatige daad kan van alles zijn.
Als jij iemand in elkaar slaat is dat onrechtmatig, een bepaald auto ongeluk kan onrechtmatig zijn, maar handelen in strijd met een wettelijk verbod is ook onrechtmatig. Dit is een wettelijk verbod en wat die advocaat-generaal dus zegt is: de overeenkomst wordt niet door de wet verboden, maar als je gewoon kijkt wat hier feitelijk is gebeurd, en je kijkt er niet zo technisch naar, al die aanbieders hebben wel [kansspelen] aangeboden zonder vergunningen.
Daarvan erkent de advocaat-generaal dat het wel verboden is, dat aanbod. De overeenkomst misschien niet, maar het aanbieden wel. Dat is dus onrechtmatig. Dus die onrechtmatige daad, die krijg je misschien wel makkelijker juridisch rond dan de nietigheid.
Nietigheid is tot nu toe het centrale punt geweest, omdat dat gewoon heel zwart-wit is. En als dat lukt, dan geldt dat meteen voor iedereen. Maar ja, daarna kom je al heel snel bij de onrechtmatige daad. Daar heeft hij nu niks over gezegd.
Ik hoop eigenlijk dat de Hoge Raad daar alsnog wel naar gaat kijken, want wat je anders zou kunnen krijgen is dat dit allemaal afloopt zoals de advocaat-generaal het nu voorspelt, en dan begint de hele molen opnieuw te draaien van het begin over onrechtmatige daden.
Dan moet de Hoge Raad daar ook weer een uitspraak over gaan doen. Dat kan dan weer jaren duren. Het zou op zich heel onwenselijk zijn wat dat betreft, maar met andere woorden, voor de spelers is het niet direct klaar als dit afloopt.
Het is wel zo, dat gebiedt de eerlijkheid te zeggen, het wordt wel moeilijker. Het wordt wel meer discussie en het wordt minder zwart-wit.
Frank Op de Woerd: Had dan niet achteraf gezien, al is achteraf altijd makkelijk praten, de onrechtmatige daad niet de kern van de argumentatie moeten zijn in plaats van de nietigheid.
Benzi Loonstein: In de procedures die ik heb gevoerd is dat ook gebeurd, maar hoe je dan in de regel als advocaat een claim indient: je hebt een primaire claim, een primaire vordering, een subsidiaire etc.
Er zit een bepaalde volgorde in en dan zeg je eigenlijk aan de rechter in simpele, Jip en Janneke-taal, wat ik allereerst vraag is a, dat is mijn beste vordering, misschien mijn hoogste vordering. In dit geval is dat in de regel zo, want als het nietig is, dan is iedere betaling onverschuldigd en krijg je alles terug.
Een onrechtmatige daad is dat in principe ook zo, maar dat hebben we wel subsidiair, omdat het toch iets minder zwart-wit is dan de nietigheid. Dus het is in die zin heel logisch om te beginnen met de nietigheid. Tot nu toe in de uitspraken is het ook wel een succesvol recept gebleven, en daar sta ik nog steeds achter.
En nogmaals, als de rechter, dat geldt ook voor deze twee zaken die nu bij de Hoge Raad liggen die straks terug worden gestuurd, op de nietigheid zegt: De Hoge Raad heeft gezegd het is niet in algemene zin altijd nietig, dan kan de rechtbank nog steeds zeggen dat in deze concrete zaak het wel nietig is. Dat kan in theorie.
Maar zelfs als de rechtbank daarvan zet: nee, we blijven echt op de lijn van de Hoge Raad, dan moet de rechtbank vervolgens iets zeggen over de onrechtmatigheid, de dwaling. Wat we allemaal al hebben aangevoerd.
Ja, het wordt dan wel heel druk in de rechtszalen. Ik blijf het dan heel druk houden, want al die zaken moeten dan individueel veel meer worden uitgeprocedeerd.
Ik hoop nog steeds dat het gewoon een veel duidelijkere lijn is, waar ik ook nog steeds helemaal achter sta. Ik vertrouw er ook nog wel op dat het die kant op kan gaan vallen of gaat vallen, maar het is daarmee inderdaad niet gedaan als de nietigheidsroute een doodlopende weg zal blijken te zijn.
Frank Op de Woerd: En begrijp ik het goed als ik zeg dat de andere gronden waardoor het wel nagekeken kan worden, buiten nietigheid, zich minder goed lenen voor massaclaims dan die nietigheid waar het aanvankelijk om draait?
Benzi Loonstein: Ja, in algemene zin wel, maar minder goed. Het is niet onmogelijk. Kijk, een massaclaim is goed als exact dezelfde vraag bij iedereen aan de orde is. Dat is minder goed als het weer verschilt. En bij nietigheid, bij uitstek, is het echt, zoals gezegd, net een zwart-wit vraag. Het geldt voor iedereen als dat geldt.
En bij de andere gronden kom je dan iets minder snel uit, maar bijvoorbeeld die onrechtmatigheid waar ik het net over had, een casino biedt onrechtmatig kansspelen aan, want in strijd met de wet, dat zou nog steeds wel namens iedereen kunnen, want daar leent het zich ook wel voor. Maar dat zal allemaal moeten blijken. Op dit moment gaat we gewoon nog vol voor de primaire vordering van de nietigheid.
Frank Op de Woerd: En eventjes ook voor mijn beeldvorming. Stel je voor dat het advies wordt overgenomen, wat betekent dat dan voor de mensen die nu al geld hebben terug ontvangen, van waar al wel echt daadwerkelijk betaald is? Of in ieder geval uitspraken zijn gedaan.
Benzi Loonstein: Eigenlijk geldt daar hetzelfde voor. Dat betekent, het feit dat er is betaald, maakt juridisch niet zo uit. Er komt nog steeds een eindconclusie ergens.
En dat kan in theorie betekenen dat iemand die al geld heeft ontvangen, dat dat moet worden terugbetaald. Die mensen houden daar ook rekening mee, want dat is altijd uitgelegd. We hebben gelukkig voor een aantal mensen geld kunnen incasseren. In andere zaken, hebben casino's daar moeilijk over gedaan. Maar voor een deel is dat gelukt.
Het is altijd uitgelegd dat het nog niet onherroepelijk is, dus you never know. Het kan in theorie terug, maar ik herhaal wat ik net zei: In die zaken zullen ook al die andere discussies gaan lopen. Maar als onderaan de streep zou blijken dat iemand echt gewoon verliest en niks krijgt, dan zou dat moeten worden terugbetaald.
Kijk, wat ik daar wel aan wil toevoegen, het zou natuurlijk wel heel zuur zijn ergens dat die casino's, ik noem even een Unibet. In het begin hebben we die een aantal keer kunnen dwingen tot betalen. Dat ging niet makkelijk, maar dat lukte dan wel.
Op dit moment liggen er twee vonnissen van rechtbanken die uitvoerbaar zijn, waar een partij zich gewoon aan moet houden, die Unibet nu niet betaalt. En zij maken daar gebruik van de Malta Bill 55. Ze zeggen ja, we zitten op Malta en je kan het toch niet executeren.
Het tart ieder rechtsvaardigheidsgevoel op het moment dat zij dan wel straks geld kunnen terugvorderen van die spelers die hun geld hebben gehad.
Let wel. Normaliter zou ik daarvan zeggen, that's part of the game. Je hebt het eigenlijk niet gewonnen, dan mag je het ook niet houden.
Maar het is wel heel zuur dat een casino dus wel alle middelen gebruikt die het kan gebruiken in Nederland binnen de rechtsorde om dan straks iemand die hier woont dat daartoe te kunnen dwingen eventueel. Terwijl het zelf echt dat niet doet. Dat zou ook nog een discussie waard kunnen zijn, maar strikt genomen kunnen ze dat dan terug eisen.
Frank Op de Woerd: Lopen er nu op dit moment nog andere zaken, vergelijkbare zaken die eigenlijk aan het wachten zijn totdat die prejudiciële vragen beantwoord zijn en blijven die dan nu nog on hold in dit kader?
Benzi Loonstein: Ja, die blijven on hold. Er is echt een enkele zaak die nog door is gegaan recent. Ik ben daar voor overigens om allerlei goede redenen, omdat het steeds moeilijker wordt om die geld te incasseren. Maar in de regel worden die zaken helaas aangehouden en dat zal nu voorlopig zo blijven tot de uitspraak van de Hoge Raad.
Frank Op de Woerd: Voor jou betekent het niet dat het minder rustig wordt, als ik het zo goed begrijp. Want in ons laatste gesprek, in ons interview, zei je wel ja, dit wordt wel echt een heel erg belangrijk moment, maar nu proef ik dat het niet voor jou hier stopt.
Benzi Loonstein: Nee zeker niet. Werk is er genoeg en voorlopig is die Hoge Raad procedure ook nog niet klaar, dus daar zit ook nog het nodige werk in. En zoals je weet, waar we het toen ook al over hadden, er zijn ook nog legale casino's die heel veel verkeerd doen.
Dan gaat het over de zorgplicht. Dat verdient ook alle aandacht, want ook dat maakt mensen kapot als mensen gewoon te veel vergokken. Er zijn ook nog steeds illegale casino's actief, dus er speelt nog steeds heel veel. Helaas aan de ene kant, maar mijn werk is nog niet opgedroogd hierdoor. Dus het blijft voorlopig nog wel druk, ja.
CasinoNieuws.nl sprak voor de CasinoNieuws.nl podcast ook met advocaat Justin Franssen van Franssen Tolboom Advocaten over het advies van de advocaat-generaal. Franssen Tolboom staat diverse gokbedrijven bij in procedures aangespannen door gokkers. Daarnaast was advocatenkantoor Franssen Tolboom toegelaten als inspreker nadat de prejudiciële vragen werden gesteld aan de Hoge Raad:
Reactie Justin Franssen, Franssen Tolboom Advocaten
Frank Op de Woerd: Justin, het advies is binnen. Jij hebt natuurlijk ook vanochtend zitten F5'en. Wat was jouw eerste reactie op het advies van de advocaat-generaal.
Justin Franssen: Ja Frank, van dat advies kon ik niet ongelukkig worden. De advocaat-generaal die volgt hier het primaire standpunt van de procespartijen TSG en ElectraWorks, oftewel PokerStars en Bwin, en ook van de diverse insprekers, waaronder mijn eigen kantoor. Ja, en ik denk dat het wel een kleine felicitatie waard is aan de procespartijen en de mede-insprekers.
Frank Op de Woerd: Ja, want eigenlijk concludeert hij dat die overeenkomsten niet nietig zijn.
Justin Franssen: Ja dat wordt nu inderdaad gezegd. Kijk, het is een advies van een advocaat-generaal. Het woord zegt het al. Uiteindelijk moet de Hoge Raad een uitspraak doen en die kan natuurlijk altijd afwijken van wat het advies is. Het kan ook eventueel genuanceerd worden. Dus ja, dit is nog niet voorbij.
Het is een mooie stap. Uiteindelijk zullen we toch even op ons gemak moeten wachten op wat de Hoge Raad te zeggen heeft.
Frank Op de Woerd: Ik sprak zojuist Benzi Loonstein, die jij ongetwijfeld af en toe tegenover je hebt gezien in dit soort zaken. Die schatte in, in ongeveer 30% van de gevallen wordt zo'n advies niet overgenomen. Wat is jouw inschatting daarbij? Zit het rond dat percentage?
Justin Franssen: Nou Frank, ik ken die statistieken niet. Dus ik kan het niet bevestigen. Maar kijk, vaak wordt het advies van een advocaat-generaal gevolgd. Maar het hoeft niet, het is een advies. Maar nogmaals, ik ken die percentages niet.
Frank Op de Woerd: Weet jij wel hoelang de verwachting is dat voordat de Hoge Raad daadwerkelijk een uitspraak doet?
Justin Franssen: Dat weten we niet helemaal zeker. Maar onze inschatting is ergens in Q1 volgend jaar.
Frank Op de Woerd: En wat is de impact op de zaken die op dit moment lopen tegen zowel de partijen die dus echt actief bezig waren in Nederland voor het vergunningenstelsel en andere zaken die gelijk hier aan zijn?
Justin Franssen: Nou, die impact is er nog niet direct. Want je ziet dat veel rechtbanken op dit moment de procedures aanhouden in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad. Nou, die uitspraak van de Hoge Raad is er nog niet.
We hebben dus alleen dat advies. Dus die impact is denk ik op dit moment nog vrij beperkt. Maar voor partijen die bezig zijn met massaclaims is het natuurlijk niet geweldig goed nieuws.
Frank Op de Woerd: Nee, want die zullen in de basis op dat nietigheidbeginsel leunen en dat ziet er niet positief uit.
Justin Franssen: Het wordt als gezegd het primaire standpunt dat is ingenomen door de procespartijen en de insprekers in de pre-dossiële procedure. Ja, die wordt gevolgd.
Frank Op de Woerd: En die secundaire elementen waarover gesproken wordt. Ik zag dat de advocaat-generaal ook noemt bijvoorbeeld onrechtmatig handelen en andere zaken. Hoe kijk je daar tegenaan? Is dat dan de kant die dit soort procedures zullen opgaan? Dat het daarop gevoerd gaat worden?
Justin Franssen: Ja, dat zou kunnen. Kijk, ik verwacht niet dat, zelfs als de Hoge Raad zegt niet nietig, zie ik nog steeds wel gebeuren dat er aan de andere kant door wordt geprocedeerd of daar wel pogingen toe zullen worden gedaan. Maar dat zullen we dan ook weer rustig afwachten.
Frank Op de Woerd: Ja, helder. Benzi Loonstein noemde het ook wel dat het heel slecht is voor de kansspelautoriteit en goed voor de illegale sector. En slecht voor de bestrijding daarvan die op dit moment dus bestaat. Die 50% kanalisatie.
Omdat Benzi zegt, met zo'n advies dan hoeven die zich nergens over druk te maken. Deel jij dat inzicht?
Justin Franssen: Ja, ik heb niet exact gehoord wat hij daar precies over zegt. Ja, ik vind het eigenlijk te vroeg om daar nu op te reageren. Maar kijk, die zwarte markt moet gewoon worden aangepakt.
Zoals je weet Frank, is de KSA daar flink mee bezig. Het helpt natuurlijk niet dat die kansspelbelasting omhoog gaat en dat de druk op de aanbieders door allerlei aanpassingen, allerlei requirements in de wetgeving.
Die zijn niet al te business friendly. Zal ik dat dan maar zo zachtjes uitdrukken. En dat speelt met name de zwarte markt in de kaart. Ik geloof niet dat een conclusie van de advocaat-generaal, dat dat nu geweldig goed nieuws is voor de zwarte markt.
Frank Op de Woerd: Voor jou is het dus ook nu afwachten wat de Hoge Raad gaat beslissen. Dat kan dus nog wel maanden duren. Of lopen er ook nog andere zaken ondertussen wel door?
Justin Franssen: Ja, ik kan natuurlijk niet spreken voor mijn collega's. Dat heb ik niet helemaal scherp, maar veel of de meeste zaken, op enkelingen na, die worden wel aangehouden.
Het is eigenlijk ook wat mij betreft volstrekt onlogisch voor rechters om nu maar gewoon stug door te procederen als je weet dat de Hoge Raad nog iets heel belangrijks moet gaan zeggen. Maar goed, gelukkig zijn de meeste rechtbanken verstandig en houden ze de zaken aan.
Advocaat Lars Westhoff van Westhoff van Namen Advocaten reageert tegenover CasinoNieuws.nl als volgt:
“De AG stelt dat kansspelovereenkomsten met niet-vergunde aanbieders niet automatisch nietig zijn vanwege het ontbreken van een vergunning. De Wet op de Kansspelen beoogt geen civielrechtelijke sancties zoals nietigheid, maar een mark ordenend effect. Dit sluit aan bij onze verwachtingen en bij wat wij een redelijke uitleg van de wet vinden. Desondanks behoudt de Hoge Raad de mogelijkheid om een afwijkende richting te kiezen, aangezien de conclusie van de AG slechts adviserend van aard is en geen bindende werking heeft.
Lars Westhoff, Westhoff van Namen Advocaten
“Interessant is ook dat de AG stelt dat als de Hoge Raad oordeelt dat de Wet op de kansspelen een verbod bevat op kansspelovereenkomsten zonder vergunning (verbod op rechtshandeling), bevrijdende verweren (verlies van strekking van de wet door ontbreken handhaving) niet tot een andere uitkomst dan nietigheid kunnen leiden.
“Zelfs als het advies wordt opgevolgd, denk ik niet dat daarmee een einde komt aan de kwestie rond de spelersclaims.”
Advocaat Guy Billet van Billet Compliance & Consultancy reageert tegenover CasinoNieus.nl als volgt:
“In mijn ogen is de conclusie van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad juridisch vrij helder. Het is verleidelijk om de discussie te verbreden naar maatschappelijke teleurstellingen of de maatschappelijke wens om spelers te compenseren, maar dat is niet de zuivere vraag die in deze conclusie voor ligt. Het valt mij op dat in de reacties op de conclusie aan een aantal punten gemakkelijk voorbijgegaan wordt.
“Primair is het van belang om te onderkennen dat het beoogde mechanisme om onvergunde kansspelaanbod tegen te gaan bestuursrechtelijke handhaving is. De Wok voorzag – ook destijds al – in een uitgebreid juridisch instrumentarium voor toezichthouders om te handhaven. Dat dit instrumentarium onvoldoende is benut, is wel duidelijk.
“Het is desalniettemin te makkelijk om nu zonder meer aan te nemen dat artikel 1 van de Wok (ook) een civielrechtelijke route impliceert die alle gevolgen alsnog bij de aanbieder legt. Dat vindt bevestiging in de bevindingen van de AG. In de tekst, wetsgeschiedenis en systematiek van de Wok staan geen aanwijzingen voor de overweging dat de wetgever kansspelovereenkomsten nietig heeft willen verklaren. Dat is bijzonder relevant, omdat de AG daarmee impliciet zegt: als die route bestaat, dan moet hij worden ingelezen. Daarmee vervalt de discussie immer in het op waarde schatten van verschillende informatie en documentatie, dat verklaart ook de verschillen in perspectief van onder meer AG Snijders (wel nietig) en AG Lindenbergh (niet nietig). Het bestuursrecht – waaronder de Wok valt – kent een vrij strikte leer als het gaat om uitleg van wet- en regelgeving. In beginsel moet hetgeen met de wet- en regelgeving is bedoeld letterlijk op papier staan (bijvoorbeeld voor het lex certa beginsel). In die context, verwacht ik dat de HR eerder aansluit bij de gedachtegang van AG Lindenbergh, dan van AG Snijders. Dat verdient de opmerking dat AG Snijders schreef over wet- en regelgeving, waarin de nietigheid expliciet was gegeven, maar dat terzijde. Vanuit dit perspectief ligt het juist in de reden om eventueel beoogde nietigheid van kansspelovereenkomsten op te nemen in de overwegingen bij artikel 1 van de Wok – en dat is niet het geval. In strikt juridische zin is die gedachtegang van de AG in mijn ogen goed te volgen.
“De rechtbanken – die eerder tot nietigheid concludeerden – hebben eerder het standpunt ingenomen dat het aanmaken van een spelersaccount onlosmakelijk verbonden is met het aanbieden van online kansspelen en dat – kort gezegd – daarom ook nietigheid kan volgen. Ik vraag mij hardop af hoe het bekende Ladbrokes arrest daarin is gewogen. In dat arrest wordt immers geconcludeerd dat voor ‘het gelegenheid geven tot’, niet vereist is dat ook daadwerkelijk is deelgenomen. Deelname aan een kansspel (lees: het maken van een account) is dus niet vereist om een overtreding van artikel 1 van de Wok vast te stellen. Het ontbreken van die onlosmakelijkheid, is voor mij ook een aanknopingspunt om het standpunt van de AG in dezen te volgen.
“De voorgaande paragrafen moet verder in een iets breder perspectief geplaatst worden dan doorgaans wordt gedaan. De consequenties van nietigverklaring werken namelijk twee kanten op: niet alleen spelers kunnen hun verliezen terugvorderen, ook aanbieders kunnen uitbetaalde winsten terugvorderen. Dat leidt tot een ongekende golf van wederzijdse claims, met potentieel ook gigantische (geld)problemen voor consumenten die destijds juist geld gewonnen hebben, want dat geld moet ook worden terugbetaald. Dat is uiteraard geen rechtvaardiging voor enig standpunt, maar wel een maatschappelijk gevolg dat in de problematiek thuishoort en dat tot dusver regelmatig buiten beschouwing gelaten wordt.
“Tot slot mag niet buiten beschouwing gelaten worden dat de dienst – de kans op het winnen van geld – destijds wel degelijk door spelers is genoten. Ik realiseer mij goed dat dat een minder populair standpunt is. Maar het voelt onrechtvaardig dat het terugdraaien van de volledige financiële gevolgen dat feit miskent. Ook strafrechtelijk zie je dit niet terug: geld dat betaald is voor een opdracht tot moord, wordt achteraf ook niet terugbetaald omdat de overeenkomst nietig is.
“Begrijp me daarmee niet verkeerd – ik bedoel niet dat er in geen geval geld terug zou moeten naar een speler. Zeker in gevallen waar de zorgplicht in het gedrang is, is in mijn ogen ruimte voor een juridisch proces. Maar die vraag ligt niet voor in deze conclusie.
“Alles afwegend vind ik de gedachtegang achter de conclusie van de AG in juridische zin goed te volgen. Een taaie en onwenselijke bijkomstigheid is natuurlijk wel dat kansspelovereenkomsten op basis van onvergund kansspelaanbod tot stand kunnen komen. Daar gaat niet bepaald een afschrikkende werking van uit riching onvergund kansspelaanbod. Het blijft desalniettemin afwachten hoe de Hoge Raad zal reageren op de vragen en de conclusie. De conclusie van de AG is immers alleen een advies.”
Guy Billet, Billet Compliance & Consultancy
Tegenover De Telegraaf reageert advocaat Benzi Loonstein op het advies van de advocaat-generaal. Volgens Loonstein is de uitspraak opvallend:
“Dat is een uitspraak tegen de heersende wind in. Veel rechtbanken hebben al wel bepaald dat de overeenkomsten nietig zijn. (..) Het zou een boost betekenen voor de illegale gokmarkt in Nederland. Ze kunnen een boete krijgen van de Kansspelautoriteit omdat ze illegaal opereren, maar daarna kunnen ze weer vrolijk verder. Want de overeenkomsten met de gokkers zijn dan níet verboden. Dat zou raar zijn en zorgwekkend”
Benzi Loonstein, Loonstein Advocaten
Loonstein zegt het advies niet goed te kunnen volgen:
“Vergelijk het met moord. Dat is verboden, staat in de wet, snappen we allemaal. Maar als je de lijn van de advocaat-generaal volgt, zou het afsluiten van een overeenkomst met een huurmoordenaar wél toegestaan zijn.”
Benzi Loonstein
Ook Deepak Thakoerdien van Dynamiet Nederland zegt te balen van het advies aan de Hoge Raad en kan de redenering niet goed volgen. Al wijst Thakoerdien erop dat het slechts een advies betreft:
“Het advies betekent dat een illegaal opererend casino spelers onbeperkt kan laten verliezen, zonder dat die speler zijn geld kan terugvorderen. Maar het blijft een advies. De Hoge Raad moet nog uitspraak doen. Tot die tijd blijft de situatie juridisch open, en maatschappelijk onverminderd urgent.”
Deepak Thakoerdien, Dynamiet Nederland
Prejudiciële vragen
Vraag 1: Had de Wok (Wet op de kansspelen) aanvankelijk de strekking de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten?
Geadviseerd antwoord: Nee
Vraag 2: Is de strekking – na aanvankelijk aanwezig geweest te zijn – verloren gegaan, onder invloed van maatschappelijke ontwikkelingen en/of gelet op het handhavingsbeleid van Ksa (Kansspelautoriteit)? Moet hierbij een onderscheid worden gemaakt tussen aanbieders van kansspelen die op de ‘grijze lijst' van de Ksa stonden en andere aanbieders?
Geadviseerd antwoord: Nee
Vraag 3: Is een kansspelovereenkomst tussen een in Nederland verblijvende consument en een aanbieder van kansspelen op internet die geen vergunning heeft in de zin van de Wok een nietige overeenkomst in de zin van artikel 3:40 BW?
Geadviseerd antwoord: Nee
Vraag 4: Maakt het voor de beantwoording van vraag 3 nog uit of de kansspelaanbieder voldeed aan de prioriteringscriteria van Ksa?
Geadviseerd antwoord: Nee
Vraag 5: Indien het antwoord op vraag 3 bevestigend luidt, welke rechtsgevolgen heeft dat dan? Is een vordering tot terugbetaling van het geleden verlies op grond van onverschuldigde betaling toewijsbaar?
Geadviseerd antwoord: onbeantwoord.
Vraag 6: Is voor het beantwoorden van vorenstaande vragen van belang dat een kansspelaanbieder, zoals TSG, haar diensten naar eigen zeggen beperkt tot het aanbieden aan spelers van een online mogelijkheid om tegen elkaar te spelen? En zo ja, heeft dat gevolgen voor hetgeen een speler als onverschuldigd betaald van de kansspelaanbieder kan terugvorderen?
Geadviseerd antwoord: Nee
Geschiedenis van de vragen
Net als in landen als Oostenrijk en Duitsland werden de afgelopen jaren rechtszaken gestart door online gokkers die hun geld terug eisten van online casino's die zonder vergunning actief waren in Nederland voor 1 oktober 2021. De gokkers stelden in deze gokclaims dat de gokbedrijven illegaal kansspelen aanboden in Nederland en dat de kansspelovereenkomsten die zij met de goksites sloten daarom nietig waren. Als gevolg hiervan zouden hun verliezen niet rechtsgeldig zijn en daarom probeerden zij via de rechter hun gokverliezen terug te krijgen.
Op 17 april 2024 werd voor het eerst uitspraak gedaan door een Nederlandse rechtbank in deze zaken. De rechtbank Overijssel deed op die dag uitspraak in twee rechtszaken die waren aangespannen tegen Bwin en PokerStars. De rechter was het eens met de gokkers en stelde dat de kansspelovereenkomsten nietig waren. De gokbedrijven moesten daarom bedragen van rond de € 200.000 terugbetalen aan de gokkers.
Niet veel later volgden ook andere rechters, waarbij onder andere Unibet werd veroordeeld tot het terugbetalen van de gokverliezen van spelers.
In diezelfde maand werd in de rechtbank Zeeland-West Brabant een opvallende uitspraak gedaan, want daar werd een gokbedrijf voor het eerst in het gelijk gesteld. Volgens de rechter in Breda had artikel 1 van de Wet op de Kansspelen zijn strekking verloren door de maatschappelijke ontwikkelingen van de afgelopen jaren. Omdat er al door zoveel mensen online gegokt werd in die tijd zouden ‘honderdduizenden Nederlanders online gokken niet als onwenselijk ervaren'. Daarnaast zou het verbod op het aanbieden van kansspelen niet ‘bestendig en eenduidig gehandhaafd zijn'.
Prejudiciële vragen
Een maand na deze laatste uitspraken, in juni 2024, besloten de rechtbanken van Noord-Holland en Amsterdam de hulp van de Hoge Raad in te schakelen om duidelijkheid te krijgen in de zaken van gokkers tegen de gokbedrijven. Om te voorkomen dat er meer tegenstrijdige uitspraken zouden volgen, werd besloten om het antwoord van de Hoge Raad af te wachten en in de tussentijd geen nieuwe uitspraken te doen.
Er werden vijf vragen opgesteld naar aanleiding van twee rechtszaken die voorlagen bij de rechtbanken van Noord-Holland en Amsterdam. Deze zaken werden aangespannen tegen PartyCasino (in die tijd onderdeel van GVC, tegenwoordig Entain) en PokerStars (aanvankelijk zelfstandig, later Amaya, TheStarsGroup (TSG), tegenwoordig Flutter).
Voordat de vragen werden doorgestuurd naar de Hoge Raad kregen de betrokken partijen de mogelijkheid om hun op- of aanmerkingen over de opgestelde vragen te delen.
In veel rechtszaken van spelers was Unibet de gedaagde partij, maar niet in de rechtszaken waar de prejudiciële vragen zijn gesteld. Dit zorgde ervoor dat Unibet geen partij was die direct mocht reageren op de opgestelde vragen. Unibet deed daarom voegingsverzoeken, in de hoop te mogen reageren op de prejudiciële vragen, maar deze werden afgewezen.
Uiteindelijk werden alle op- en aanmerkingen van de betrokken partijen verwerkt en dit zorgde ervoor dat de prejudiciële vragen werden aangepast. Er werden uiteindelijk zes vragen gesteld en in januari 2025 voorgelegd aan de Hoge Raad. Er werd geen termijn gesteld voor de beantwoording van de vragen.
Massaclaims
Nadat de eerste uitspraken in het voordeel van de gokkers werden uitgesproken, werd er al snel gesproken over massaclaims. In september 2024 werd in de landelijke media gesproken met advocaat Benzi Loonstein, die succesvol gokkers bij stond in de eerder genoemde rechtszaken. Hij sprak met EenVandaag en bij Vandaag Inside over een massaclaim om gokverliezen van duizenden gokkers terug te vorderen.
Enkele dagen later meldde zich een tweede platform dat een massaclaim wilde indienen. Twee Britten kondigden met Gokverliesterug aan een massaclaim te starten tegen goksites die voor de Wet Kansspelen op afstand (Koa) actief waren in Nederland. Enkele maanden later volgde ook Dynamiet Nederland.
De antwoorden op de prejudiciële vragen zullen ook voor deze partijen belangrijk zijn, want de uitspraak van de Hoge Raad zal bepalen in hoeverre de massaclaims over online gokken succesvol zullen zijn.
Consumentenbond
Naast de genoemde massaclaims maakte de Consumentenbond onlangs bekend ook een schadevergoeding te eisen van enkele gokbedrijven. Het belangrijkste verschil met de andere massaclaims is dat de claim van de Consumentenbond zich richt op legale online casino's. Deze gokbedrijven zouden de zorgplicht hebben geschonden, zo stelt de Consumentenbond.
Het antwoord op de prejudiciële vragen heeft geen invloed op de claim van de Consumentenbond, omdat deze claim betrekking heeft op de periode na de legalisering van online kansspelen.
Unibet en Trannel-situatie
Om een claim in te dienen of om zich aan te sluiten bij een massaclaim, hebben de gokkers informatie nodig over hun transactiegeschiedenis bij de online casino's waar zij destijds speelden. Hiermee kunnen zij inzichtelijk maken hoeveel geld zij hebben verloren in de periode voor 1 oktober 2021.
Dit zorgde de afgelopen jaren voor een andere juridische strijd, omdat spelers hun transactiegeschiedenis niet altijd kregen.
Unibet was een van de partijen waarbij gokkers problemen ondervonden. De overname van Unibet's moederbedrijf Kindred door gokbedrijf La Française des Jeux (FDJ) was hier in het geval van Unibet debet aan, aldus FDJ. Kort na deze overname werd Trannel International Limited, het bedrijf dat Unibet vroeger exploiteerde, verkocht, zo bleek uit onderzoek van CasinoZorgplicht en de Franse krant Le Monde.
Spelers die bij het nieuwe moederbedrijf van Unibet aanklopten, werden doorverwezen naar Trannel. Dat bedrijf was inmiddels van naam veranderd en ging verder onder de naam Risepoint Limited. Via de rechter werd het bedrijf gedwongen om alsnog de transactiegeschiedenis van de gokkers, waaronder voetballer Tom Beugelsdijk, te delen.
De situatie zorgde voor de nodige kritiek op Unibet, dat inmiddels in het bezit is van een vergunning van de Kansspelautoriteit. In de politiek werd opgeroepen om de vergunning van Unibet te schorsen, maar dit bleef uit.
Wel deelde de Kansspelautoriteit onlangs nieuwe regels voor de komende vergunningsaanvragen van bedrijven die actief willen blijven in Nederland. In deze nieuwe regels staat beschreven dat openstaande vonnissen kunnen leiden tot een afwijzing van de vergunning. Hiermee lijkt de toezichthouder te willen voorkomen dat gokbedrijven die actief zijn in Nederland (bij voorraad uitvoerbare) vonnissen naast zich neerleggen.
Veelgestelde vragen
Een advocaat-generaal adviseert de Hoge Raad in juridische kwesties. Het advies is niet bindend, maar helpt de Hoge Raad bij het vormen van zijn oordeel en wordt vaak als richtinggevend gezien.
Nee, het gaat tot nu toe slechts om een advies van de advocaat-generaal aan de Hoge Raad. De Hoge Raad zal nu zelf moeten bepalen hoe de vragen worden beantwoord, maar het advies van de advocaat-generaal wordt erg serieus genomen. In een groot deel van gevallen wordt het advies overgenomen.
Ook als dat gebeurt, is het niet direct onmogelijk om een claim in te dienen. De prejudiciële vragen hebben zich gericht op de nietigheid van de overeenkomst. Een claim op andere gronden zou daarom nog mogelijk zijn.
Prejudiciële vragen zijn juridische vragen die een lagere rechter aan de Hoge Raad voorlegt wanneer een kwestie onduidelijk is of landelijke duidelijkheid nodig heeft. De Hoge Raad geeft dan een uitleg die voor alle rechters geldt.
Na een AG-advies volgt doorgaans enkele maanden later de uitspraak van de Hoge Raad. Een exacte datum wordt meestal niet vooraf vastgesteld.
16:14: Artikel geüpdatet met een uitgebreide reactie van Benzi Loonstein van Loonstein Advocaten.
16:24: Artikel geüpdatet met een reactie van Justin Franssen van Franssen Tolboom Advocaten.
18:09: Artikel geüpdatet met reacties van Lars Westhoff (Westhoff Van Namen Advocaten) en Guy Billet van Billet Compliance & Consultancy.
CasinoNieuws.nl WhatsApp-kanaal
Altijd het laatste nieuws over de Nederlandse kansspelindustrie direct op je telefoon of WhatsApp op je computer? Volg het CasinoNieuws.nl WhatsApp-kanaal en mis niets meer!
